OG AB-20-14

Obergericht Appenzell Ausserrhoden Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs

Urteil vom 20. Oktober 2020

Mitwirkende Präsident W. Kobler

Oberrichter B. Oberholzer, Oberrichterin S. Rohner-Staubli

Gerichtsschreiberin B. Schittli

Verfahren Nr. AB 20 14

Sitzungsort Trogen

Beschwerdeführerin B. GmbH

vertreten durch: RA Dr. iur. R.

Beschwerdegegnerin S. AG

beschwerdebeklagtes Amt Betreibungsamt

Gegenstand Nichtigkeit des Zahlungsbefehls in der Betreibung

Nr. 21908069 sowie der gestützt darauf erlassenen Konkurs-

androhung; evtl. Gesuch um Wiederherstellung einer Frist

(Art. 33 Abs. 4 SchKG)

Anträge: a) der Beschwerdeführerin:

1. Es sei die Nichtigkeit des Zahlungsbefehls des Betreibungsamts vom 23. Dezember 2019 in der Betreibung Nr. 21908069 sowie der gestützt darauf erlassenen Konkursandrohung festzustellen.

Eventualiter: 2. Es sei der Zahlungsbefehl des Betreibungsamts vom 23. Dezember 2019 in der

Betreibung Nr. 21908069 sowie die gestützt darauf erlassene Konkursandrohung aufzuheben.

Subeventualiter: 3. Es sei die Frist für den Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl des Betrei-

bungsamts vom 23. Dezember 2019 in der Betreibung Nr. 21908069 wiederherzustellen und von dem durch diese Eingabe erhobenen Rechtsvorschlag Vormerk zu nehmen.

4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.

b) der Beschwerdegegnerin:

1. Die Beschwerde vom 6. April 2020 sei, soweit darauf überhaupt einzutreten ist, voll-umfänglich abzuweisen.

2. Die Rechtsbegehren, einschliesslich der eventuellen und subeventuellen Rechts-

begehren, seien abzuweisen.

3. Die Betreibung des Betreibungsamts, Betreibungs-Nr. 21908069, vom 23. Dezember 2019, sei weiterzuführen.

4. Auf das Gesuch um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag gegen die

oben in Ziff. 3 genannte Betreibung sei nicht einzutreten, gegebenenfalls abzuwei-sen.

5. Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.

c) des Betreibungsamts : (kein Antrag)

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Sachverhalt

A. Übersicht

a) Die Beschwerdeführerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die in F.

domiziliert ist. Sie bezweckt den Betrieb eines Motorradrennstalls und die Orga-

nisation von Events im Bereich des Motorradrennsports inkl. Jugendförderung in

diesen Bereichen. Einziger Gesellschafter ist M., belgischer Staatsangehöriger mit

Wohnsitz in Belgien (act. B 2/3).

b) Die Geschäftsführung wurde nach der Gründung im Mai 2012 zur Hauptsache durch

RA lic. iur. G. als treuhänderischer Geschäftsführer auf der Grundlage eines

Mandatsvertrages vorgenommen (act. 1, S. 4 und act. 2/4).

c) An der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der Gesellschaft vom

11. Dezember 2019 wurde RA lic. iur. G. als Geschäftsführer abberufen.

Gleichzeitig wurde dessen Zeichnungsberechtigung entzogen und das Domizil der

Gesellschaft verlegt (act. 2/5).

d) Nach der Abwahl stellte RA lic. iur. G. über seine Rechtsanwaltsgesellschaft S. AG

gegenüber der B. GmbH diverse Rechnungen mit Datum vom 13. bzw. 15.

Dezember 2019 (act. 2/6), die Gegenstand der Betreibung Nr. 21908069 des

Betreibungsamts sind (act. 1, S. 4). Des Weiteren veranlasste RA lic. iur. G. am

13. Dezember 2019 beim Handelsregisteramt Appenzell Ausserrhoden im Sinne

einer vorsorglichen Massnahme eine Registersperre gemäss Art. 162 Abs. 1 HRegV

gegen seine Austragung als Geschäftsführer und prosequierte diese Sperre an das

Kantonsgericht Appenzell Ausserhoden (act. 2/10).

e) In der Folge leitete die S. AG gegen die B. GmbH ein Betreibungsverfahren über

den Betrag von CHF 95‘147.90 zuzüglich Zins zu 5 % seit 17. Dezember 2019 ein

(act. 5/1). Die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 21908069 des

Betreibungsamts erfolgte am 9. Januar 2020 an G. (act. 2/2); die gestützt darauf

erlassene Konkursandrohung wurde diesem am 7. Februar 2020 übergeben (act.

2/12).

f) Anlässlich der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der Beschwerde-

führerin vom 2. Januar 2020 wurde W. als neuer Geschäftsführer bestimmt und ihm

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Einzel-Unterschriftsberechtigung erteilt (act. 2/8). Dieser wandte sich zwecks

Anmeldung der Mutation umgehend an das für das Handelsregister zuständige Amt

für Wirtschaft und Arbeit (act. 2/8). Am 9. Januar 2020 beantragte der verbliebene

Geschäftsführer, M., bei der Post eine Umleitung sämtlicher Postsendungen (act.

2/9).

g) Der Einzelrichter des Kantonsgerichts wies das Gesuch um vorsorgliche Mass-

nahmen von RA lic. iur. G. mit Urteil vom 13. März 2020 ab (act. 2/10).

h) Am 31. März 2020 wurde der B. GmbH die Verfügung des Einzelrichters des

Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 27. März 2020 betreffend Sistierung

des Verfahrens um Konkurseröffnung zugestellt (act. 2/11).

B. Prozessgeschichte

a) Mit Eingabe vom 6. April 2020 liess die B. GmbH bei der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs Appenzell Ausserrhoden gegen den in der

Betreibung Nr. 21908069 des Betreibungsamts erlassenen Zahlungsbefehl und die

gestützt darauf erlassene Konkursandrohung Beschwerde mit den eingangs

erwähnten Begehren erheben resp. das Gesuch um Wiederherstellung der

Rechtsvorschlagsfrist stellen (act. 1).

b) Mit Verfügung vom 8. April 2020 gab die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und

Konkurs den Verfahrensbeteiligten Kenntnis von der Beschwerde resp. dem Gesuch

und räumte ihnen Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme ein (act. 3).

c) Das Betreibungsamt verzichtete auf eine Vernehmlassung (act. 4). Die

Stellungnahme der Beschwerde- resp. Gesuchgegnerin datiert vom 5. Juni 2020

(act. 12). Verschiedene Beweismittel wurden am 12. Juni 2020 (act. 14) resp.

22. Juni 2020 (act. 15) nachgereicht.

d) Mit Verfügung vom 24. Juni 2020 wurde die Beschwerde- bzw. Gesuchsantwort

samt Beilagen der Beschwerdeführerin/Gesuchstellerin und dem Betreibungsamt

zur Kenntnis gebracht (act. 16).

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Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten kann verwiesen werden. Soweit für die

Beurteilung erforderlich, ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen darauf einzu-

gehen.

Erwägungen

Zunächst ist zu prüfen, ob der Zahlungsbefehl vom 23. Dezember 2019 in der Betreibung

Nr. 21908069 des beschwerdebeklagten Amtes und die gestützt darauf erlassene Konkursan-

drohung nichtig bzw. aufzuheben sind. Sollte dies bejaht werden, würde sich das Gesuch um

Wiederherstellung der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags in der Betreibung

Nr. 21908069 erübrigen, d.h. gegenstandslos werden.

I. Gültigkeit des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung in der Betreibung

Nr. 21908069 des Betreibungsamts

1. Formelles

1.1 Als einzige Aufsichtsbehörde im Kanton amtet ein Gremium mit drei Mitgliedern des Ober-

gerichts (Art. 24 Abs. 1 lit. d Justizgesetz [JG, bGS 145.31]; Art. 10 Abs. 1 des Gesetzes

über die Einführung des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und

Konkurs [EG SchKG, bGS 241.1]). Die Zuständigkeit der angerufenen Behörde ist somit

gegeben.

1.2 Beschwerdeobjekt ist eine Verfügung. Darunter ist eine bestimmte behördliche Handlung

in einem konkreten zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren zu verstehen, die in Aus-

übung amtlicher Funktionen auf Grund des SchKG und dessen Ausführungsbestimmun-

gen erlassen worden ist (COMETTA/MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 18 f. zu Art. 17 SchKG;

AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, §

6 Rz. 7 f.; DIETH/WOHL, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 2 ff.

zu Art. 17 SchKG). Die Verfügung muss das Verfahren vorantreiben und Aussenwirkun-

gen zeitigen. Weder der Wortlaut noch das formale Erscheinungsbild entscheidet darüber,

ob eine anfechtbare Verfügung vorliegt, sondern der tatsächliche und rechtliche Gehalt.

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Bei der Zustellung des Zahlungsbefehls handelt es sich um eine Verfügung im oben

umschriebenen Sinn (WÜTHRICH/SCHOCH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 43 zu Art. 69 SchKG).

1.3 Zur Beschwerdeführung ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung eines

Zwangsvollstreckungsorgans in seinen rechtlichen oder zumindest tatsächlichen Interes-

sen betroffen und dadurch beschwert ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der

Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 40 zu Art.

17 SchKG). Nach der herrschenden Lehre hat der am Vollstreckungsverfahren beteiligte

Schuldner generell ein schutzwürdiges Interesse (COMETTA/M ÖCKLI, a.a.O., N. 41 zu Art.

17 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 25).

Die B. GmbH ist Schuldnerin in einem Betreibungsverfahren und damit zur Beschwerde

legitimiert.

1.4 Schreibt das Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vor - dies ist in der Regel der Fall,

wo materielle Rechtsfragen zu entscheiden sind oder besonders intensiv in die Stellung

des Schuldners eingegriffen wird - ist die Beschwerde nach dem klaren Wortlaut von Art.

17 SchKG ausgeschlossen. Sie ist mit anderen Worten zur Klage subsidiär (DIETH/WOHL,

a.a.O., N. 7 zu Art. 17 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 17 SchKG;

AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 3 f.).

Gegen inhaltliche Mängel des Zahlungsbefehls kann sich der Schuldner auf dem

Beschwerdeweg wehren, sofern nicht sogar Nichtigkeit vorliegt (MALACRIDA/ROESLER, in:

Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 69 SchKG;

WÜTHRICH/SCHOCH, a.a.O., N. 27 ff. zu Art. 69 SchKG).

1.5 Die Beschwerde muss binnen 10 Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdefüh-

rer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden (Art. 17 Abs. 2 SchKG).

Die Beschwerdeführerin macht geltend (act. 1, S. 2 f.), ihre Organe hätten erst durch die

Verfügung des Kantonsgerichts Appenzell Ausserhoden vom 27. März 2020, welche ihr

am 31. März 2020 zugestellt worden sei, vom Betreibungsverfahren Nr. 21908069 des

Betreibungsamts Kenntnis erlangt. Am 27. März 2020 ordnete der Einzelrichter des

Kantonsgerichts die Sistierung des Verfahrens betreffend Konkurseröffnung aufgrund der

Verordnung des Bundesrats vom 18. März 2020 über den Rechtsstillstand gemäss Art. 62

SchKG an (act. 2/11).

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Die Beschwerdeaufgabe vom 6. April 2020 ist folglich fristgerecht erfolgt. Kommt hinzu,

dass die Beschwerdeführerin Nichtigkeit des Zahlungsbefehls sowie der gestützt darauf

erlassenen Konkursandrohung behauptet. Verstossen Verfügungen gegen Vorschriften,

die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Perso-

nen erlassen worden sind, so sind sie nichtig und die Aufsichtsbehörde hat - unabhängig

davon, ob Beschwerde geführt worden ist - die Nichtigkeit der betroffenen Verfügung von

Amtes wegen festzustellen (Art. 22 Abs. 1 SchKG).

1.6 W. ist gemäss Eintrag im Handelsregister (act. 2/3) seit dem 20. März 2020

einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und somit befugt,

RA Dr. R. zu mandatieren (act. 2/1).

Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten

ist.

1.7 Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde richtet sich nach den Art. 17 - 21 SchKG sowie

subsidiär nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (Art. 13 Abs. 2 EG SchKG).

Die Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2

SchKG). Sie würdigt die Beweise frei und darf, unter Vorbehalt von Art. 22 SchKG, nicht

über die Anträge der Parteien hinausgehen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 3 SchKG). Der Entscheid

ist zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4

SchKG). Als Rechtsmittel steht, unabhängig vom Streitwert, die Beschwerde in Zivil-

sachen an das Bundesgericht zur Verfügung (Art. 72 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 74 Abs. 2 lit. c

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]).

2. Materielles

2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend (act. 1, S. 4), G. sei als Geschäftsführer abberufen

worden, weil der einzige Gesellschafter Unstimmigkeiten in den Abrechnungen entdeckt

habe und von Doppelverrechnungen sowie Missbrauch der Geschäftsführungsbefugnis

habe ausgehen müssen. Mit den Rechnungen, welche Gegenstand der Betreibung

Nr. 21908069 seien, fordere G. unter anderem Zahlungen für nicht fällige Mietzinsen.

Zudem stelle er Rechnungen für Geschäftsführungshonorare über mehrere zehntausend

Franken, obwohl im Anhang zum Mandatsvertrag eine „All-in-Fee“ von CHF 6‘250.00

vereinbart worden sei. Bis jetzt sei sie nicht im Besitz der Buchungsbelege, welche eine

Überprüfung der Rechnungen erlauben würden. Bis auf weiteres habe sie die

Rechnungen daher bestritten und die Beschwerdegegnerin auf den Rechtsweg verwiesen

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(act. 1, S. 5). Aus den vom Kantonsgericht sowie dem Betreibungsamt im Rahmen der

Akteneinsicht zugestellten Dokumenten gehe hervor, dass G. nicht nur als

Organ/Vertreter der Gläubigerin gehandelt habe, sondern sich unter Ausnützung des

falschen Rechtsscheins im Handelsregister auch als Organ/Vertreter der

Beschwerdeführerin ausgegeben und die Zustellung an seine Adresse verlangt habe. Sie

habe daher weder vom Zahlungsbefehl noch von der Konkursandrohung Kenntnis erlan-

gen, geschweige denn ihre Verfahrensrechte wahrnehmen können. Der Vertreter der

Gläubigerin habe es in Verletzung seiner Interessenwahrungspflicht unterlassen, sie über

die Zustellung des Zahlungsbefehls zu orientieren, sodass sie keinen Rechtsvorschlag

habe erheben können. Ebenso wenig habe er die Androhung der Konkurseröffnung wei-

tergeleitet. Indem Rechtsanwalt G. sowohl für die Gläubigerin als auch für die Schuldnerin

gehandelt habe, liege ein klarer Fall von Doppelvertretung oder Doppelorganschaft vor.

Es entspreche einem allgemeinen Grundsatz des Privatrechts und gefestigter

Gerichtspraxis, dass Insichgeschäfte, welche den Selbsteintritt und die Doppelvertretung

umfassten, unzulässig seien, wenn - wie hier - gegensätzliche Interessen zwischen den

Vertretenen gegeben seien. Im Aussenverhältnis könne daher mangels Genehmigung für

den Vertretenen kein verbindliches Rechtsgeschäft bzw. keine Rechtswirkung zustande

kommen. Die Doppelvertretung führe daher zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts (act. 1,

S. 5). Vorliegend sei die unzureichende Gewähr für die Übermittlung des Zahlungsbefehls

aufgrund seiner Stellung sowohl bei der Gläubigerin als auch bei der Schuldnerin

offensichtlich. Hinzu komme, dass G. die Ausstellung in rechtsmissbräuchlicher Weise

erwirkt habe. Die Registersperre und das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen beim

Kantonsgericht seien augenscheinlich nur erfolgt, um den Betreibungsbehörden eine nicht

mehr existierende Organvollmacht vorzutäuschen (act. 1, S. 6). Die Aufrechterhaltung

eines nach Aussen falschen Rechtsscheins durch die Sperrung des Handelsregisters sei

einzig in der Absicht erfolgt, die strittigen Forderungen einer Überprüfung durch den

Zivilrichter zu entziehen und die Beschwerdeführerin ihrer Rechte im

Betreibungsverfahren zu berauben. Dies sei rechtsmissbräuchlich und verdiene keine

Rechtsschutz (act. 1, S. 7).

2.2 Die Beschwerdegegnerin bringt im Wesentlichen vor, mit betreibungsrechtlicher

Beschwerde könnten nur formelle Mängel des Betreibungsverfahrens geltend gemacht

werden (act. 12, S. 3). Die Einwendungen, welche die Beschwerdeführerin gegen die

Betreibung Nr. 21908069 vom 23. Dezember 2019 vorbringe (insb. in den Ziffern 6 bis 28)

seien materielle Einwendungen gegen den Bestand und Umfang der betriebenen Forde-

rung und deshalb aus dem Recht zu weisen. Die Betreibung beruhe auf mehreren Hono-

rarnoten, welche detailliert und ausgewiesen seien (act. 12, S. 4). Diese wiederum wür-

den sich auf Weisungen sowie schriftliche und mündliche Weisungen von M. bzw. der

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Beschwerdegegnerin (recte Beschwerdeführerin) stützen. Mit der Betreibung bezwecke

die Beschwerdegegnerin die Durchsetzung des in den Honorarnoten ausgewiesenen und

in der Folge unbezahlt gebliebenen Forderungsbetrages. Damit verfolge sie ganz klar

Ziele, die mit der Zwangsvollstreckung in Zusammenhang stünden. Ob die in Betreibung

gesetzten Forderungen tatsächlich bestünden, sei weder durch das Betreibungsamt noch

durch die Beschwerdeinstanz zu prüfen, sondern mittels separater Zivilklage resp. mittels

Rechtsvorschlag zu bestreiten. Aus den ins Recht gelegten Akten würden sich keine

Hinweise ergeben, wegen derer das Betreibungsamt die Betreibung hätte zurückweisen

müssen (act. 12, S. 5). Dieses habe die geltend gemachten Forderungen auch nicht auf

ihren Bestand prüfen müssen und dürfen. Das Betreibungsamt habe weder willkürlich

gehandelt, noch habe es Verfahrensvorschriften verletzt. Der Zahlungsbefehl sei weder

nichtig noch aufzuheben und die Beschwerde sei als unbegründet abzuweisen. Diese

gebe auch nicht Anlass, gestützt auf Art. 22 SchKG von Amtes wegen in das

Betreibungsverfahren einzugreifen.

Eine rechtsgenügliche Abwahl von G. als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe

nicht stattgefunden (act. 12, S. 6). Dieser sei von M. und F. bedroht und zur Unterschrift

gezwungen worden. M. und F. hätten G. zudem nicht durch einen anderen

Geschäftsführer ersetzen wollen. Das hätte dazu geführt, dass die Gesellschaft über

einen längeren Zeitraum hinweg nicht nach den geltenden gesellschaftsrechtlichen

Regeln bestellt gewesen wäre und es hätte ihr so ein Konkursrisiko gedroht. Schliesslich

habe bei jeder Ab- resp. Neuwahl der Geschäftsleitung einer GmbH eine

Déchargeerklärung zu erfolgen. Eine solche sei - trotz mehrfachen Verlangens - bis heute

weder protokolliert noch erteilt worden. Solange diese Entlastung nicht erfolge, müsse die

Funktion der Geschäftsführung bei der bisherigen Person verbleiben. Bis zur Entlastung

bestehe zugunsten des bisherigen Geschäftsführers zudem das Retentionsrecht an allen

Gesellschaftsanteilen bis alle offenen Forderungen beglichen worden seien (act. 12, S. 7).

Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Wahl eines neuen Geschäftsführers rechtlich und

vertraglich gar nicht möglich, und - falls doch vorgenommen - nichtig. Nicht aufgrund der

durch die Beschwerdegegnerin veranlassten Registersperre, sondern unter Hinweis auf

die bereits beschriebene, formungültige Abwahl des bisherigen Geschäftsführers habe

kein neuer Geschäftsführer gewählt und eine Wohnsitzverlegung durchgeführt und

eingetragen werden können (act. 12, S. 9). Es gehe hier nicht um eine unzulässige

Doppelvertretung. Weil sich weder die Beschwerdeführerin noch M. um die rechtlichen

und finanziellen Verpflichtungen gekümmert und weder eine Adressänderung noch eine

Sitzverlegung veranlasst hätten, sei ihm nichts anderes übrig geblieben, als die trotz

mehrfacher Mahnungen immer noch nicht bezahlten Ausstände für Honorare,

Domizilgebühren und weiteren Auslagen auf dem Betreibungsweg einzufordern.

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Im Übrigen sei die Doppelvertretung - wenn es denn überhaupt eine gewesen sei - hier

zulässig gewesen. Auch das Bundesgericht habe schon bestätigt, dass ein Vertreter mit

sich selbst kontrahieren könne, wenn ihm dies entweder ausdrücklich oder nach den

Umständen stillschweigend zugestanden werde. Dies sei hier der Fall gewesen: Die

Beschwerdeführerin habe nicht nur die Ab- und Neuwahl der Geschäftsführung unkorrekt

und somit rechtsungültig durchgeführt, sie habe sich auch um jegliche weiteren recht-

lichen Belange der B. GmbH völlig foutiert, zum Beispiel um die Neuorganisation der

Postbearbeitung. Es sei deshalb anzunehmen, dass M. einer Postbearbeitung durch G.

wissentlich und willentlich zugestimmt habe. Aufgrund der Ankündigung, die

Vermögenswerte ins Ausland zu verschieben, wäre das Haftungsrisiko für G., zum

Beispiel bezüglich der offenen Verrechnungssteueransprüche, nicht mehr vertretbar

gewesen (act. 12, S. 10 f.). Mangels nicht erfolgter Postumleitung habe der

Zahlungsbefehl nur an die bisherige und immer noch gültige Sitz- und Domiziladresse in

F. zugestellt werden können. Falls G. die Zustellung des Zahlungsbefehls gegen die

Beschwerdeführerin verweigert hätte, wäre er durch das beschwerdebeklagte Amt

polizeilich zugeführt worden. Dies habe er aus naheliegenden Gründen vermeiden wollen.

Die Beschwerdegegnerin habe sich also mitnichten rechtsmissbräuchlich verhalten.

2.3 Das beschwerdebeklagte Amt bemerkte am 9. April 2020 (act. 4), im Zeitpunkt der Zustel-

lung des Zahlungsbefehls (zugestellt am 9. Januar 2020 durch das Betreibungsamt

Zürich) und der Konkursandrohung (zugestellt am 7. Februar 2020 durch das

Betreibungsamt Zürich) sei gemäss Handelsregister G. als einziges Organ mit Wohnsitz

in der Schweiz, konkret als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, eingetragen gewesen.

Am 25. März 2020 sei er als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin im Handelsregister

gelöscht worden. Die Zustellung des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung habe

daher nur an ihn rechtsgültig vorgenommen werden können, unter Vorbehalt der Nichtig-

keit der Zustellung bei Doppelvertretung.

2.4 Gemäss dem Betreibungsbegehren setzt die Forderungssumme sich aus zwei Domizil-

rechnungen, fünf Honorarrechnungen, Mahnspesen und aufgelaufenen Zinsen zusam-

men, wobei die entsprechenden Rechnungen dem Begehren beigelegt sind. Als Grund

der Forderung wird „Forderung aus Honorarrechnungen gestützt auf Mandatsvertrag &

Domizilvertrag“ angegeben (act. 5/1). Die Konkursandrohung vom 31. Januar 2020 ent-

hält dieselben Angaben (act. 5/6). Aus den Handelsregistern der Kantone St. Gallen und

Appenzell Ausserrhoden ergibt sich, dass G. im Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung

und beim Stellen des Fortsetzungsbegehrens bei der Gläubigerin, S. AG, als Mitglied des

Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (act. 2/7) und bei der Schuldnerin, B. GmbH, als

Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (act. 2/3) fungierte.

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2.5 Nach Art. 22 Abs. 1 SchKG ist eine Verfügung der Vollstreckungsbehörden nichtig, wenn

sie gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren

nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, verstösst (vgl. BGE 115 III 26). Unter

den Begriff des öffentlichen Interesses wird auch das Verbot des Rechtsmissbrauchs

subsumiert (DIETH/WOHL, a.a.O., N. 2 zu Art. 22 SchKG). Dabei geht es insbesondere

darum, den Betriebenen vor völlig unberechtigten Betreibungsverfahren zu schützen

(DIETH/WOHL, a.a.O., N. 2 zu Art. 22 SchKG). Dies ist etwa dann der Fall, wenn mit der

Betreibung ein Ziel verfolgt wird, das mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu

tun hat (DIETH/WOHL, a.a.O., N. 2d zu Art. 22 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 12 zu

Art. 22 SchKG). Dies ist zu bejahen, wenn bloss die Kreditwürdigkeit des Schuldner

geschädigt werden soll, wenn zwecks Schikane ein völlig übersetzter Betrag in Betreibung

gesetzt wird, oder wenn offensichtlich ist, dass ein Gläubiger mit einer Betreibung insbe-

sondere bezweckt, den Betriebenen mit Absicht zu schikanieren (DANIEL STAEHELIN, in:

Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband

zur 2. Auflage, 2017, N. 24 zu Art. 8a SchKG). Nach der Rechtsprechung des Bundesge-

richts ist eine Betreibung nur in Ausnahmefällen wegen Rechtsmissbrauchs nichtig, weil

nach dem Konzept des schweizerischen Betreibungsrechts der Gläubiger sein Betrei-

bungsbegehren nicht im Einzelnen begründen, sondern seine Gläubigerstellung nur be-

haupten muss, und zudem der Betreibungsbeamte und auch die Aufsichtsbehörde weder

die Pflicht noch das Recht haben, die Begründetheit der Betreibung zu überprüfen (BGE

140 III 481 E. 2.3.1; DIETH/WOHL, a.a.O., N. 3 zu Art. 22 SchKG; DANIEL STAEHELIN,

a.a.O., ad N. 24 zu Art. 8a SchKG; MAIER/VAGNATOKren Kostkiewicz/Vock [rsg.]

Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs4. Aufl. 7522SchKG;

THOMAS ENGLER, Die nichtige Betreibung, in: ZZZ 2016, S. 48; vgl. auch

HUNKELER/DISLER, Rechtsmissbräuchliche Betreibung: Urteil des Bundesgerichts

5A_508/2014 vom 19. September 2014 und aktuelle Rechtsentwicklung, in: Jusletter

20. Oktober 2014). An die Plausibilität der Forderung werden keine hohen Anforderungen

gestellt; es genügt, wenn auf eine bestehende Rechtsbeziehung zwischen den Parteien

hingewiesen wird, in deren Kontext Ansprüche in der geltend gemachten Höhe nachvoll-

ziehbar und daher plausibel erscheinen (THOMAS ENGLER, a.a.O., S. 49). Ob solche

Ansprüche materiell effektiv bestehen und durchgesetzt werden können, ist nicht relevant

(THOMAS ENGLER, a.a.O., S. 49).

Der Umfang der Vollmacht erstreckt sich grundsätzlich nicht auf sogenannte Insichge-

schäfte (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl.

2014, Rz. 1077; AHMET KUT, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer

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Privatrecht, Obligationenrecht Allgemeine Bestimmungen, 3. Aufl. 2016, N. 25 ff. zu Art.

33 OR). Bei Insichgeschäften handelt dieselbe Person auf beiden Seiten:

- Beim Selbstkontrahieren (Selbsteintritt) schliesst die Vertreterin das Geschäft für den

Vertretenen mit sich selbst ab.

- Von Doppelvertretung wird gesprochen, wenn die Vertreterin gleichzeitig als Vertrete-

rin des Dritten handelt, mit welchem sie (für den Vertretenen) ein Geschäft

abschliesst.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist das Selbstkontrahieren grund-

sätzlich unzulässig, weil das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst regelmässig zu

Interessenkollisionen führt. Selbstkontrahieren hat deshalb die Ungültigkeit des betreffen-

den Rechtsgeschäftes zur Folge, es sei denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Ver-

tretenen sei nach der Natur des Geschäftes ausgeschlossen oder der Vertretene habe

den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt oder das

Geschäft nachträglich genehmigt. Dieselben Regeln gelten auch für die Doppelvertretung

zweier Vertragsparteien durch ein und denselben Vertreter sowie die gesetzliche Vertre-

tung juristischer Personen durch deren Organe. Auch in diesen Fällen bedarf es einer

besonderen Ermächtigung oder einer nachträglichen Genehmigung durch ein über- oder

nebengeordnetes Organ, wenn die Gefahr einer Benachteiligung besteht (BGE 138 III 755

E. 6.2; BGE 127 III 332 E. 2a; BGE 126 III 361 E. 3a mit weiteren Hinweisen; CLAIRE

HUGUENIN, a.a.O., Rz. 1078 f.; AHMET KUT, a.a.O. N. 27 zu Art. 33 OR).

2.7 Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, ist eine Betreibung nur in Ausnahmefäl-

len wegen Rechtsmissbrauchs nichtig. Ebenso ist korrekt, dass es weder dem Betrei-

bungsamt noch der Aufsichtsbehörde zusteht, über die Begründetheit der in Betreibung

gesetzten Forderung zu entscheiden (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, SchKG, 19. Aufl. 2016,

N. 5 zu Art. 22 SchKG). Unbestritten ist sodann, dass es zwischen den Parteien Rechts-

beziehungen gab und eventuell noch gibt, in deren Kontext Ansprüche in der geltend ge-

machten Höhe nachvollziehbar und daher plausibel erscheinen. Ob solche Ansprüche

materiell effektiv bestehen und durchgesetzt werden können, ist im vorliegenden

Beschwerdeverfahren - wie erwähnt - nicht zu entscheiden (THOMAS ENGLER, a.a.O., S.

49).

Ob der Zahlungsbefehl und die Konkursandrohung in der Betreibung Nr. 21908069 der S.

AG gegen die B. GmbH am 9. Januar 2020 bzw. 7. Februar 2020 gültig an G. zugestellt

werden konnten, ist indessen mit Blick auf die obigen Ausführungen zu den

Insichgeschäften näher zu prüfen.

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=127+III+332&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-III-361%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page361

2.7.1 Im Betreibungsbegehren sind der Name und Wohnort des Gläubigers und seines

allfälligen Bevollmächtigten sowie der Name und Wohnort des Schuldners und

gegebenenfalls seines gesetzlichen Vertreters anzugeben (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 und

Ziff. 2 SchKG). Ist die Betreibung gegen eine juristische Person oder eine Gesell-

schaft gerichtet, so erfolgt die Zustellung an den Vertreter derselben. Als solcher gilt

für eine Aktiengesellschaft oder eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung jedes

Mitglied der Verwaltung oder des Vorstandes sowie jeder Direktor oder Prokurist

(Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Werden die genannten Personen in ihrem

Geschäftslokal nicht angetroffen, so kann die Zustellung auch an einen anderen

Beamten oder Angestellten erfolgen (Art. 65 Abs. 2 SchKG). Die Ersatzzustellung ist

jedoch nur zulässig, wenn die Zustellung an einen Vertreter im Sinne von Art. 65

Abs. 1 SchKG erfolglos versucht worden ist (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N.

7 zu Art. 65 SchKG). Wer als Vertreter einer juristischen Person oder Gesellschaft

zum Empfang von Betreibungsurkunden berechtigt ist, wird durch Art. 65 Abs. 1

SchKG abschliessend festgelegt. Das Recht der Stellvertretung nach Art. 32 ff. OR

hat daneben keinen Platz (PENON/WOHLGEMUTH, in Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.],

Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017,

N. 4 zu Art. 65 SchKG).

Die Gläubigerin, S. AG, hat im Betreibungsbegehren keinen Vertreter für die

Schuldnerin, B. GmbH, genannt (act. 5/1). Nach Auffassung des Bundesgerichts

hat das Betreibungsamt in diesem Fall den Gläubiger unverzüglich davon in

Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zur Ergänzung zu geben (BGE 118 III 10

E. 3a; BGE 117 III 10 E. 5b; BGE 109 III 4 E. 1b). Soweit diese Auffassung auch die

im Handelsregister eingetragenen Personen betrifft, wird sie von PAUL ANGST (in:

Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl.

2010, N. 4 zu Art. 65 SchKG) und PENON/WOHLGEMUTH (a.a.O., N. 5 zu Art. 65

SchKG) mit überzeugender Begründung abgelehnt. Eine ausdrückliche

Bezeichnung der Vertreter juristischer Personen durch den Gläubiger wird vom

Gesetz nicht verlangt. Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG fordert lediglich die Angabe des

gesetzlichen Vertreters des Schuldners. Die in Art. 65 SchKG aufgeführten Vertreter

sind keine gesetzlichen Vertreter im Sinne jener Bestimmung. Es kann den Betrei-

bungsbeamten also ohne weiteres zugemutet werden, die zum Empfang berechti-

gen Personen anhand eines im Internet abrufbaren Handelsregisterauszugs selbst

zu bestimmen. Nur nebenbei bemerkt, ist auch das Gericht befugt, von sich aus,

Abklärungen im Handelsregister zu tätigen (Entscheid des Einzelrichters des Ober-

gerichts Appenzell Ausserrhoden, ERZ 18 38, vom 21. Januar 2019 in Sachen M.J.

c. M.-C. AG, E. 2.2). In casu ist das beschwerdebeklagte Amt offenbar so vorge-

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gangen, da es die Gläubigerin am 17. Dezember 2019 lediglich zur Bezahlung des

Kostenvorschusses und nicht zur Nennung eines Vertreters der Schuldnerin auffor-

derte (act. 5/2).

2.7.2 Die mangel- oder fehlerhafte Zustellung ist anfechtbar; die Beschwerdefrist und die

Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlags beginnt mit der tatsächlichen Kennt-

nisnahme (BGE 104 III 12). Wenn die Zustellung nichtig ist, hat die Aufsichts-

behörde von Amtes wegen in das Verfahren einzugreifen und die Nichtigkeit festzu-

stellen. Hier kommt der Beschwerde nur die Funktion einer jederzeit zulässigen

Aufsichtsanzeige zu (PAUL ANGST, a.a.O., N. 23 zu Art. 64 SchKG). Zusammenfas-

send kann festgehalten werden, dass die Praxis immer wieder betont hat, dass der

Schuldner in der Lage sein muss, den Entscheid über den Rechtsvorschlag wirklich

treffen zu können. Ist das nicht der Fall, ist die Zustellung nichtig und muss wieder-

holt werden. Eine Ersatzzustellung, an wen es auch sei, ist wirkungslos gegenüber

dem Schuldner, wenn dieser keine Mitteilung erhält, mit anderen Worten, die Betrei-

bung ist nichtig, wenn der Zahlungsbefehl infolge fehlerhafter Zustellung nicht in die

Hände des Schuldners gelangt ist (PAUL ANGST, a.a.O., N. 23 zu Art. 64 SchKG). In

Weiterführung dieses Grundsatzes hat die Praxis schon früh erkannt, dass die

Zustellung eines Zahlungsbefehls an den Vertreter einer juristischen Person in der

Betreibung, die dieser selbst gegen die juristische Person angehoben hat, nicht

zulässig ist (BGE 45 III 27 E. 2, Urteile des Bundesgerichts 7B.45/2004 vom 26.

März 2004 E. 1.3 und 5A_750/2013 vom 8. April 2014 E. 4.2; Entscheid des Ober-

gerichts Uri vom 18. Juli 2014, OG SK 14 2; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N.

13 zu Art. 65 SchKG; PENON/WOHLGEMUTH, a.a.O., N. 7 zu Art. 65 SchKG). Ist der

Vertreter einer juristischen Person selbst betreibender Gläubiger, so hat die Zustel-

lung an diejenige Person zu erfolgen, die ihn zu vertreten hat; die Zustellung an den

betreibenden Gläubiger als Vertreter der Schuldnerin wäre nichtig (DANIEL

STAEHELIN, a.a.O., 10b65SchKG). Begründet wird diese Rechtsfolge damit, dass der

betreibende Gläubiger, der gleichzeitig Vertreter der Schuldnerin ist, keine Gewähr

für die Übermittlung des Zahlungsbefehls bietet (Urteil des Obergerichts Uri vom

18. Juli 2014, OG SK 14 2; act. 2/13).

Bei der Überprüfung der Vertretungsverhältnisse der Parteien im Handelsregister

hätte dem beschwerdebeklagten Amt auffallen müssen, dass G. sowohl Vertreter

der betreibenden Gläubigerin als auch der betriebenen Schuldnerin ist und somit ein

potentieller Interessenkonflikt besteht.

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2.7.3 Die Beschwerdegegnerin bestreitet das Vorliegen einer unzulässigen Doppelvertre-

tung und macht vielmehr geltend (act. 12, S. 10), in casu sei zufolge der Untätigkeit

von M. (ungültige Abwahl der Geschäftsführung, keine sofortige Neuorganisation

der Postzustellung) davon auszugehen, dass dieser einer Postbearbeitung durch G.

wissentlich und willentlich zugestimmt habe.

Die Beschwerdegegnerin macht gegenüber der Beschwerdeführerin ausstehende

Domizilgebühren und Honorare geltend (act. 12, S. 9 und 11). Davon, dass die

Natur des Geschäftes die Gefahr einer Benachteiligung der Vertretenen aus-

schliesst, kann somit keine Rede sein. Aus der Beschwerde vom 6. April 2020 ergibt

sich weiter, dass gerade keine nachträgliche Genehmigung des Geschäftes, d.h.

der Betreibung, vorliegt. Ebenso wenig vermag die Aufsichtsbehörde für Schuldbe-

treibung und Konkurs allein im Umstand, dass die Beschwerdeführerin resp. deren

Gesellschafter M. nach der Abwahl von G. als Geschäftsführer am 11. Dezember

2019 nicht unverzüglich eine Umleitung der Postzustellung veranlasst hat, eine

besondere Ermächtigung für die Vornahme einer Doppelvertretung zu erkennen.

Denn entgegen der Darstellung der Beschwerdegegnerin ist der Genannte gerade

nicht untätig geblieben, sondern hat am 2. Januar 2020 W. zum neuen

Geschäftsführer ernannt, welcher zwecks Vormerkung der Mutation im

Handelsregister sofort an das Amt für Wirtschaft und Arbeit gelangte (act. 2/8) und

er hat am 9. Januar 2020 bei der Post auch einen Umleitungsauftrag in Auftrag

gegeben (act. 2/9).

Somit sind in casu keine Umstände gegeben, welche die Doppelvertretung aus-

nahmsweise als zulässig erscheinen lassen (ausdrückliche oder stillschweigende

Zustimmung; Vorliegen eines Geschäftes, welches dem Vertretenen nur Vorteile

bringt) und die Zustellung des Zahlungsbefehls sowie der Konkursandrohung an G.

erweist sich als ungültig bzw. nichtig. Die Feststellung der Nichtigkeit genügt, eine

formelle Aufhebung der Verfügungen ist nicht erforderlich (PAUL ANGST, a.a.O.,

N. 23 zu Art. 64 SchKG).

Daran ändern auch die weiteren Einwendungen der Beschwerdegegnerin, konkret

die Abwahl von G. sei nicht rechtsgenüglich erfolgt und er habe Anspruch auf

Décharge-Erteilung (act. 12, S. 6 f.), nichts. Dagegen hätte G. sich mit Mitteln des

Gesellschaftsrechts wehren müssen. Eine Ermächtigung resp. Rechtfertigung zur

Doppelvertretung hat eine möglicherweise nicht korrekte Abwahl als

Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung jedoch nicht zur Folge.

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2.7.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass G. aufgrund des Umstandes, dass er im

Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung sowohl Vertreter der betreibenden

Gläubigerin als auch der betriebenen Schuldnerin war, keine hinreichende Gewähr

im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Übermittlung des

Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung an die Beschwerdeführerin bieten

konnte. Dieser potentielle Interessenkonflikt manifestierte sich darin, dass die

Beschwerdeführerin gemäss ihren unbestritten gebliebenen Angaben erst mit

Zustellung der Verfügung vom 27. März 2020 Kenntnis vom Zahlungsbefehl und der

Konkursandrohung erhielt. Der Zahlungsbefehl gilt daher als nicht rechtsgenüglich

zugestellt und nichtig. Mangels gültigem Zahlungsbefehl erweist sich auch die Kon-

kursandrohung als nichtig.

II. Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist in der Betreibung

Nr. 21908069 des Betreibungsamts

Nach dem Gesagten erübrigt sich eine Behandlung des Gesuchs um Wiederherstellung

der Rechtsvorschlagsfrist.

III. Kosten

Das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde ist kostenfrei (Art. 20a

Abs. 2 Ziff. 5 SchKG, Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG) und eine Parteientschädigung darf

nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6

Rz. 62 und §13 Rz. 11 und 13; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N 28 zu Art. 20a SchKG; LUZIUS

EUGSTER, Kommentar GebV SchKG, 2008, N 9 f. zu Art. 62 GebV SchKG).

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Demnach erkennt die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs:

1. Es wird festgestellt, dass der Zahlungsbefehl vom 23. Dezember 2019 in der Betreibung Nr. 21908069 des Betreibungsamtes sowie die gestützt darauf erlassene Konkursandrohung vom 31. Januar 2020 nichtig sind.

2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen. 3. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivil-

sachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizeri-schen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzu-reichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-weismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).

4. Zustellung am 23. Oktober 2020 an:

- RA Dr. iur. R., eingeschrieben - RA lic. iur. G., eingeschrieben - Betreibungsamt, eingeschrieben

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. Walter Kobler lic. iur. Barbara Schittli

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